Libertad de Expresión y Responsabilidad de los Buscadores

Mi columna en Diario Perfil de hoy a propósito de la audiencia pública ante la Corte Suprema en el caso "B.R": http://www.perfil.com/contenidos/2014/05/25/noticia_0042.html

La Responsabilidad de los Buscadores y la Libertad de Expresión ante la Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos  un caso clave para el futuro del acceso a la información y la libertad de expresión en Internet en nuestro país. Esta semana tuvo lugar una audiencia pública sobre el caso de una modelo publicitaria afectada por la vinculación de su nombre e imagen a sitios de contenido sexual. Si bien, en verdad, el caso discute centralmente si es necesario el consentimiento de una persona para que los buscadores puedan  indexar su imagen, la Corte escuchó opiniones sobre la responsabilidad de los buscadores en general, que son útiles para resolver otros casos pendientes ante nuestro Máximo Tribunal. El derecho argentino no contiene normas específicas acerca de la responsabilidad de los buscadores. Por ello, los tribunales han apelado a normas constitucionales y al derecho vigente de la responsabilidad civil, pero ello ha generado decisiones contradictorias, que han resultado en incertidumbre e inseguridad jurídica. Esta circunstancia es una ocasión para reflexionar acerca de los principios que deben guiar a los tribunales argentinos en los casos de responsabilidad de los buscadores.Algunos juristas sostienen que los buscadores deben obstaculizar el acceso que los usuarios de la red tienen a contenidos alojados en sitios pertenecientes a terceros cada vez que tomen conocimiento de la posible existencia de contenido nocivo, generalmente a través de un usuario ofendido. Esta postura presenta algunas dificultades prácticas, que podrían tener efectos perniciosos para el acceso a la información.  Por ejemplo, un buscador podría recibir miles o millones de notificaciones de esta clase por día. La magnitud de los costos involucrados en mantener un sistema de este tipo podría llevar o bien a que, preventivamente, el buscador directamente obstaculice el acceso a sitios que considere “sospechosos” o, alternativamente, a que el buscador directamente deje de ofrecer su servicio debido a los costos y a los riesgos jurídicos que implica.Por otro lado, ¿qué criterio debería seguir el buscador para determinar qué califica como “contenido nocivo”? Por ejemplo, ¿qué ocurriría si la queja del usuario informara hechos falsos (por ejemplo, si un político avisara a un motor de búsqueda que un blog en el que se lo critica incluye afirmaciones falsas cuando esas afirmaciones son verdaderas)?; ¿o si se basara en un juicio equivocado sobre la licitud del contenido de una página (por ejemplo, si el político considerara que una afirmación sobre su persona es ilícita cuando, en verdad, no lo es)? Si consideramos valioso el papel de buscadores en el acceso a la información y en la libertad de expresión en Internet, deberíamos tener en cuenta el efecto negativo que podría tener una regla como la propuesta, que podría derivar en incentivos para ejercer la “censura privada”.  Por su parte, la Corte Suprema podría extender su defensa robusta de la libertad de expresión invocando la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, difundir y recibir informaciones de todo tipo. También podría extender la doctrina de su precedente “Campillay” para sostener que los buscadores son intermediarios protegidos porque se limitan a reproducir contenidos de otras fuentes, exactas o inexactas. Si los medios de prensa, que pueden editar sus contenidos, están protegidos, mucho más deben estarlo los buscadores, que no pueden editar el contenido de otros sitios. Por supuesto, las víctimas de ofensas en Internet deben obtener protección judicial: el responsable de la expresión nociva debería responder civilmente si así lo estableciera una sentencia. En cambio, restringir a los buscadores sin más no es la solución: atribuirles responsabilidad por los contenidos de sitios de terceros inhibiría la expresión en Internet y, en consecuencia, empeoraría la calidad de la discusión abierta de ideas y democrática en nuestra sociedad.  

El Programa Político del Garantismo: Sin Garantías No Hay Estado de Derecho

Transcribo mi columna en Diario Perfil de hoy. Puede leerse acá.

En ocasión de la discusión en los medios acerca del Anteproyecto de reforma al Código Penal, mucho se ha hablado sobre “el garantismo”. Sus detractores parecen sostener que, amparados en el discurso de los derechos humanos, los garantistas favorecen a los delincuentes y, entonces, son cómplices de la inseguridad. Según esta visión, el garantismo es un obstáculo para que la justicia avance con el castigo justo.

Ante esta acusación, tiene sentido preguntarse: ¿Qué valores defienden exactamente los garantistas? ¿Por qué lo hacen? A continuación, a modo de ejemplo, menciono algunas de las garantías en el proceso penal, de manera no exhaustiva.

Principio de Legalidad: Una conducta califica como delito solamente si la ley así lo establecía antes de que la conducta tuviera lugar. El castigo impuesto por la conducta también debe estar  especificado de manera previa por la ley. Este principio refleja nuestro compromiso con el estado de derecho. Las reglas de nuestra sociedad no pueden depender de los caprichos o la conveniencia oportunista de quien ostente el poder público: la legalidad es un límite al poder punitivo del Estado

Presunción de Inocencia: Nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario. Este principio es una garantía del imputado ante el poder punitivo del Estado. Es también un postulado para el tratamiento del imputado durante el proceso penal: las medidas restrictivas de la libertad como la prisión preventiva son excepcionales, no deben ser la regla – así, nuestra Corte Suprema ha sostenido que éstas deben ser “absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto”. Por otra parte, la presunción de inocencia refleja la idea de que es el Estado, es decir, la parte acusadora, tiene la carga de probar la culpabilidad del acusado, y no al revés. Es más, los estándares exigidos para la condena son muy exigentes: la culpabilidad debe estar probada “más allá de toda duda razonable”.  Por último, la demostración de la culpabilidad debe tener lugar en un juicio en el que se cumplan requisitos tales como el debido proceso – que incluye, entre otras cosas, el derecho a la defensa, a negarse a declarar contra uno mismo, a que la sentencia que declara la culpabilidad esté debidamente fundada -.

Principio de Responsabilidad por el Hecho (derecho penal del hecho y no de autor): La personalidad, las ideas políticas, los deseos de las personas son irrelevantes para el derecho penal, que solo juzga hechos – u omisiones, cuando el imputado tenía la obligación de actuar -. El Estado no puede usar la coerción para intervenir en la conciencia de las personas. 

En suma, las garantías son una arteria fundamental del estado de derecho: exigen que se nos trate de cierta manera, aunque ello pueda tener costos.  No son un lujo que defiendan en las aulas los profesores de derecho penal. Presentar la posición garantista como favorable a los delincuentes confunde el sentido de tener garantías en el proceso penal. Su ausencia nos dejaría a merced de la arbitrariedad y de la opresión, un precio que no debemos estar dispuestos a pagar. 

Autonomía y Dignidad: El Caso M.D.

Transcribo la columna de opinión publicada en la edición de INFOBAE de hoy

La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos un nuevo caso de “muerte digna”. Como consecuencia de un accidente de tránsito en Neuquén, M. D. se mantiene en estado vegetativo desde hace 18 años. Sus hermanas comenzaron en los tribunales hace 9 años una lucha para que se acceda a cesar las medidas que lo mantienen con vida. Si bien en 2013 el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén dejó sin efecto la decisión de un tribunal de primera instancia que había denegado el pedido de las hermanas, esta sentencia fue apelada ante la Corte Suprema de Justicia. Recientemente se conoció el dictamen de la Procuradora General, Alejandra Gils Carbó, afavor del pedido de las hermanas. La Corte, entonces, tiene ahora el caso en sus manos. Esta circunstancia es una ocasión para reflexionar acerca de los principios que deben guiar las decisiones de los tribunales argentinos en casos de “muerte digna”.

No es la primera vez que la Corte Suprema enfrenta decisiones de este tipo. En 1993, por ejemplo, seis jueces de la Corte se expresaron a favor de respetar la voluntad del paciente en el caso Bahamondez, quien se había negado a una transferencia de sangre porque pertenecía al culto Testigos de Jehová. Más recientemente, en 2012 la Corte Suprema trató el caso de Albarracini Nieves, que había ingresado inconsciente a una clínica, necesitado de una transfusión de sangre. Albarracini, también perteneciente al culto “Testigos de Jehová”, había efectuado en 2008 una declaración por escribano público manifestando que no aceptaría transfusiones de sangre, aún si su vida se encontrara en peligro. Su padre reclamó, mediante una medida cautelar, que se le realizara la transfusión a su hijo. Siguiendo la línea de Bahamondez, los jueces de la Corte se comprometieron con la idea de que el Estado carece de facultades para  entrometerse en los planes de vida de los individuos cuando éstos no afectan derechos de terceros: en base a sus valores, los pacientes tienen derecho a aceptar o rechazar tratamientos, aun cuando su decisión nos parezca irracional o imprudente. Es más, para avanzar con el respeto a la voluntad del paciente, no es necesario obtener autorización judicial: la decisión personal del paciente no debería trascender la esfera de su privacidad.  

La situación de M. D., no obstante, plantea  la dificultad de probar la voluntad del paciente cuando, a diferencia del caso de Albarracini Nieves, el paciente no ha dejado directrices anticipadas por escrito respecto de si corresponde o no que se continúe con cierto tratamiento médico para mantenerlo vivo. No es obvio que otras personas puedan saber cuál sería la voluntad del paciente. En respuesta a esta pregunta compleja, nuestros legisladores han tomado partido: la Ley de Derechos de los Pacientes establece que, en caso de que el paciente no esté en condiciones de otorgar su consentimiento informado, éste pueda ser prestado por sus parientes o personas muy allegadas - como explica el dictamen de la Procuración, es probable que éstos sean quienes están en la mejor posición para saber cuál sería la voluntad del paciente -. Sobre esta base, la Corte Suprema debería acceder a la petición de las hermanas de M. D.              

En suma, las personas podemos tener una concepción propia acerca de cómo preferimos morir, que puede, a su vez, formar parte de una concepción propia acerca de nuestra vida. Este tipo de casos complejos nos recuerdan que nuestro compromiso constitucional con la autonomía y con la dignidad requiere tomar seriamente y respetar esa preferencia.    

¿Son Obligatorias las Medidas Cautelares Dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

Por una acción de la Procuraduría General de la Nación, Gustavo Petro fue destituido del cargo de Alcalde de Bogotá.
Ante un pedido de la defensa de Petro, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había concedido una medida cautelar en favor de Petro. El argumento principal era que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe los funcionarios elegidos por elecciones democráticas sean destituidos por decisiones administrativas - tales como la de la Procuraduría -; para la destitución, es necesaria una acción judicial - caso contrario, la destitución conllevaría violación de derechos políticos - (aquí la decisión de la Comisión).    
Al confirmar la decisión de la Procuraduría, el Presidente Santos sostuvo que la decisión de la Comisión y el dictado de medidas cautelares no son vinculantes, sino solamente recomendaciones.
En respuesta a la posición del Presidente Santos, el Presidente de la Corte Constitucional de Colombia aclaró que, para la Corte, es claro que las medidas cautelares dictadas por la Comisión son vinculantes y que Colombia debe acatarlas.

A propósito de la controversia planteada por la destitución, en el blog Aquiescencia - de Carlos Espósito - se planteó una muy interesante discusión acerca del alcance de las medidas cautelares dictadas por la Comisión - no solamente para el caso de Petro, sino en general -.

Nicolás Carrillo Santarelli sostiene que "la cuestión sobre la obligatoriedad de las medidas adoptadas por la CIDH depende de la consideración sobre la capacidad de la Corte Constitucional de generar compromisos unilaterales del Estado colombiano, de si su jurisprudencia se ha modificado o si es claro que la misma excluye derechos no relativos a la vida o integridad personal. " En cambio, René Urueña sostiene que "las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio."

Recomiendo la lectura de este interesante intercambio, que invita a reflexionar acerca de la importancia y del rol del sistema interamericano de derechos humanos.  
 

La Dignidad es un Principio Constitucional: Bruce Ackerman

A propósito de los litigios recientes sobre matrimonio igualitario en Estados Unidos, Bruce Ackerman escribe este artículo en el New York Times.
Ackerman sostiene que la batalla jurídica acerca del matrimonio igualitario puede resolverse si los jueces comprendieran que, en el fondo, la prohibición equivale a discriminar a las parejas del mismo sexo. Ello significa una degradación de la dignidad de las personas. Es el mismo lenguaje utilizado como fundamento para la declaración de los derechos civiles en 1964. Ackerman llama a la Corte Suprema de los Estados Unidos a revitalizar este lenguaje de la dignidad.
El argumento de Ackerman ha creado un debate interesante. En Estados Unidos, los tribunales no suelen invocar el lenguaje de la dignidad. Es más, ni la constitución federal ni la de la mayoría de los estados incluyen el término "dignidad" - con excepción de la Constitución de Montana -. Este artículo de Vicky Jackson explica muy bien la importancia que la dignidad ha tomado en el constitucionalismo en gran parte de los países europeos, especialmente en Alemania, así como también en América Latina.
"Dignidad" es un concepto fundamental de nuestra historia constitucional reciente. Tiene una carga moral muy fuerte. La jurisprudencia lo ha interpretado de diferentes formas:

• "Dignidad" como autonomía personal o autogobierno individual: es la idea kantiana de dignidad; somos personas separadas, con planes propios y el Estado y el resto del mundo debe tratarnos como fines y no meramente como medios, es decir, debe respetar nuestros derechos.
• "Dignidad" como igualdad: es el reconocimiento del derecho de las personas a ser objetos de discriminación arbitrario, a estar libres de humillaciones, a ser excluidos o denigrados. 
• "Dignidad" como autogobierno colectivo: es el reconocimiento del derecho de una comunidad a darse sus propias normas.    

Para explorar más estas ideas, recomiendo la lectura de este artículo de Reva Siegel sobre el uso de dignidad en los casos de aborto y este otro sobre dignidad y sexualidad en los casos de aborto y matrimonio igualitario.  

 

La Responsabilidad del Estado

¿En qué quedó la ley de responsabilidad del Estado, que ya tiene media sanción de la Cámara de Diputados? ¿Se discutirá este año en el Senado? ¿Se abrirá el debate para modificaciones posibles?

La ley defendida por el gobierno nacional había sido objeto de un debate político intenso, que iba de la mano de la discusión planteada en ocasión de la reforma y unificación del Código Civil con el Comercial. La cuestión era si la responsabilidad del Estado debe estar regulada en el Código Civil o si, en cambio, es materia del derecho administrativo (que el debate haya sido intenso no significa que la calidad de la discusión haya estado a la altura de lo deseable).

El debate jurídico se plantea en torno a - al menos - dos preguntas interesantes:
1. ¿Es la responsabilidad del Estado una cuestión de "derecho común" sobre las que el Congreso tiene la potestad de legislar? O, en cambio, ¿es la potestad de regular la responsabilidad estatal una facultad que las provincias no delegaron al Congreso Nacional?
Si es una cuestión de derecho común, entonces correspondería incluirla en el Código Civil.
Si, en cambio, las provincias no delegaron esta facultad, el respeto al federalismo requeriría que no el Congreso no la incluya en el Código Civil y Comercial.
La posición de la Comisión de Juristas que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial es que esta responsabilidad debe tratarse en el Código Civil y Comercial; la del gobierno es que es una cuestión propia del derecho administrativo.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados es una ley federal, que regula la responsabilidad del Estado Nacional. Las provincias pueden sumarse a la ley, pero podrían tener normas propias.

2.  ¿Debe el Estado tener un régimen especial o su responsabilidad civil y la de los funcionarios públicos es asimilable a la de cualquier otra persona jurídica?
La respuesta a esta pregunta podría depender de la respuesta a la anterior. La regulación en el Código Civil actual, al igual que en el Anteproyecto, asimila al Estado a otras personas jurídicas: las personas jurídicas responden civilmente por los hechos de sus dependientes, ¿por qué no lo haría el Estado por los hechos de sus funcionarios públicos?
La asimilación, no obstante, no era completa porque el Anteproyecto establecía que la responsabilidad por los hechos lícitos solo comprendería al daño emergente - ¿por qué? -; ello no es necesariamente así con la responsabilidad de otras personas jurídicas.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados establece plazos de prescripción diferentes a los establecidos en el Código Civil, es decir, efectivamente establece un régimen de responsabilidad diferente para el Estado Nacional.    

Este cuadro comparativo compara - valga la redundancia - los textos propuestos y el texto del Código Civil vigente:
(cuadro gentileza de Herrera Vacaflor y Schnidrig) 

Código Civil Actual	Anteproyecto Juristas	Proyecto P.E.N. aprobado en Senado
Art. 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)	ARTÍCULO 1764.-  Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para  tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.	ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de las normas.Las Disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Articulo 43° (ver arriba) y 1112° del Código Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican  el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.- La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Articulo 10° Ley 21.499 (Expropiación) Artículo 1112° del Código Civil. Ley 19549 (Procedimiento Administrativo)	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y empleado público.- Los hechos y   omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

En un próximo post, discutiremos las diferentes posturas.

¿Qué es la Autonomía? El Ser, la Autonomía y el Derecho

Law´s Relations es el nuevo libro de Jennifer Nedelsky, profesora de la Escuela de Derecho y del Departamento de Ciencia Política de  la Universidad de Toronto.

Nedelsky cuestiona la concepción liberal de la autonomía meramente como ausencia de interferencia en los asuntos privados. Como se explica en la contratapa del libro (traducción libre):

La teoría prevaleciente del liberalismo individualista caracteriza a la autonomía como independencia, pero desde una perspectiva social, esta concepción es abiertamente inapropiada...Jennifer Nedelsky argumenta que debemos repensar nuestra noción de autonomía, rechazando el vocabulario habitual de control, límites, y derechos individuales. Si entendemos que somos en tanto que nos relacionamos con otros...reconoceremos que nos volvemos autónomos con otros - con padres, maestros, empleadores, y el estado. No debemos entonces ver a la autonomía como una mera herramienta conceptual para asignar derechos, sino como una capacidad que puede promoverse o frustrarse durante toda la vida mediante las relaciones y las estructuras sociales de las que somos parte. El proyecto político no debería entonces solamente proteger al individuo del abuso estatal y mantener al estado fuera de nuestra esfera privada, sino usar al derecho para construir relaciones con el estado que mejoren la autonomía.
  
El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerla de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir el capítulo 6 de su libro y su concepción de la revisión judicial, crítica de la visión tradicional estadounidense.

Por si fuera poco, Nedelsky es una de las principales especialistas en cómo los padres fundadores entendían a la propiedad privada. Este video en el genial C-SPAN sobre la filosofía política de James Madison, !muy recomendable!, así lo demuestra: