La Dignidad es un Principio Constitucional: Bruce Ackerman

A propósito de los litigios recientes sobre matrimonio igualitario en Estados Unidos, Bruce Ackerman escribe este artículo en el New York Times.
Ackerman sostiene que la batalla jurídica acerca del matrimonio igualitario puede resolverse si los jueces comprendieran que, en el fondo, la prohibición equivale a discriminar a las parejas del mismo sexo. Ello significa una degradación de la dignidad de las personas. Es el mismo lenguaje utilizado como fundamento para la declaración de los derechos civiles en 1964. Ackerman llama a la Corte Suprema de los Estados Unidos a revitalizar este lenguaje de la dignidad.
El argumento de Ackerman ha creado un debate interesante. En Estados Unidos, los tribunales no suelen invocar el lenguaje de la dignidad. Es más, ni la constitución federal ni la de la mayoría de los estados incluyen el término "dignidad" - con excepción de la Constitución de Montana -. Este artículo de Vicky Jackson explica muy bien la importancia que la dignidad ha tomado en el constitucionalismo en gran parte de los países europeos, especialmente en Alemania, así como también en América Latina.
"Dignidad" es un concepto fundamental de nuestra historia constitucional reciente. Tiene una carga moral muy fuerte. La jurisprudencia lo ha interpretado de diferentes formas:

• "Dignidad" como autonomía personal o autogobierno individual: es la idea kantiana de dignidad; somos personas separadas, con planes propios y el Estado y el resto del mundo debe tratarnos como fines y no meramente como medios, es decir, debe respetar nuestros derechos.
• "Dignidad" como igualdad: es el reconocimiento del derecho de las personas a ser objetos de discriminación arbitrario, a estar libres de humillaciones, a ser excluidos o denigrados. 
• "Dignidad" como autogobierno colectivo: es el reconocimiento del derecho de una comunidad a darse sus propias normas.    

Para explorar más estas ideas, recomiendo la lectura de este artículo de Reva Siegel sobre el uso de dignidad en los casos de aborto y este otro sobre dignidad y sexualidad en los casos de aborto y matrimonio igualitario.  

 

La Responsabilidad del Estado

¿En qué quedó la ley de responsabilidad del Estado, que ya tiene media sanción de la Cámara de Diputados? ¿Se discutirá este año en el Senado? ¿Se abrirá el debate para modificaciones posibles?

La ley defendida por el gobierno nacional había sido objeto de un debate político intenso, que iba de la mano de la discusión planteada en ocasión de la reforma y unificación del Código Civil con el Comercial. La cuestión era si la responsabilidad del Estado debe estar regulada en el Código Civil o si, en cambio, es materia del derecho administrativo (que el debate haya sido intenso no significa que la calidad de la discusión haya estado a la altura de lo deseable).

El debate jurídico se plantea en torno a - al menos - dos preguntas interesantes:
1. ¿Es la responsabilidad del Estado una cuestión de "derecho común" sobre las que el Congreso tiene la potestad de legislar? O, en cambio, ¿es la potestad de regular la responsabilidad estatal una facultad que las provincias no delegaron al Congreso Nacional?
Si es una cuestión de derecho común, entonces correspondería incluirla en el Código Civil.
Si, en cambio, las provincias no delegaron esta facultad, el respeto al federalismo requeriría que no el Congreso no la incluya en el Código Civil y Comercial.
La posición de la Comisión de Juristas que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial es que esta responsabilidad debe tratarse en el Código Civil y Comercial; la del gobierno es que es una cuestión propia del derecho administrativo.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados es una ley federal, que regula la responsabilidad del Estado Nacional. Las provincias pueden sumarse a la ley, pero podrían tener normas propias.

2.  ¿Debe el Estado tener un régimen especial o su responsabilidad civil y la de los funcionarios públicos es asimilable a la de cualquier otra persona jurídica?
La respuesta a esta pregunta podría depender de la respuesta a la anterior. La regulación en el Código Civil actual, al igual que en el Anteproyecto, asimila al Estado a otras personas jurídicas: las personas jurídicas responden civilmente por los hechos de sus dependientes, ¿por qué no lo haría el Estado por los hechos de sus funcionarios públicos?
La asimilación, no obstante, no era completa porque el Anteproyecto establecía que la responsabilidad por los hechos lícitos solo comprendería al daño emergente - ¿por qué? -; ello no es necesariamente así con la responsabilidad de otras personas jurídicas.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados establece plazos de prescripción diferentes a los establecidos en el Código Civil, es decir, efectivamente establece un régimen de responsabilidad diferente para el Estado Nacional.    

Este cuadro comparativo compara - valga la redundancia - los textos propuestos y el texto del Código Civil vigente:
(cuadro gentileza de Herrera Vacaflor y Schnidrig) 

Código Civil Actual	Anteproyecto Juristas	Proyecto P.E.N. aprobado en Senado
Art. 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)	ARTÍCULO 1764.-  Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para  tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.	ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de las normas.Las Disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Articulo 43° (ver arriba) y 1112° del Código Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican  el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.- La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Articulo 10° Ley 21.499 (Expropiación) Artículo 1112° del Código Civil. Ley 19549 (Procedimiento Administrativo)	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y empleado público.- Los hechos y   omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

En un próximo post, discutiremos las diferentes posturas.

¿Qué es la Autonomía? El Ser, la Autonomía y el Derecho

Law´s Relations es el nuevo libro de Jennifer Nedelsky, profesora de la Escuela de Derecho y del Departamento de Ciencia Política de  la Universidad de Toronto.

Nedelsky cuestiona la concepción liberal de la autonomía meramente como ausencia de interferencia en los asuntos privados. Como se explica en la contratapa del libro (traducción libre):

La teoría prevaleciente del liberalismo individualista caracteriza a la autonomía como independencia, pero desde una perspectiva social, esta concepción es abiertamente inapropiada...Jennifer Nedelsky argumenta que debemos repensar nuestra noción de autonomía, rechazando el vocabulario habitual de control, límites, y derechos individuales. Si entendemos que somos en tanto que nos relacionamos con otros...reconoceremos que nos volvemos autónomos con otros - con padres, maestros, empleadores, y el estado. No debemos entonces ver a la autonomía como una mera herramienta conceptual para asignar derechos, sino como una capacidad que puede promoverse o frustrarse durante toda la vida mediante las relaciones y las estructuras sociales de las que somos parte. El proyecto político no debería entonces solamente proteger al individuo del abuso estatal y mantener al estado fuera de nuestra esfera privada, sino usar al derecho para construir relaciones con el estado que mejoren la autonomía.
  
El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerla de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir el capítulo 6 de su libro y su concepción de la revisión judicial, crítica de la visión tradicional estadounidense.

Por si fuera poco, Nedelsky es una de las principales especialistas en cómo los padres fundadores entendían a la propiedad privada. Este video en el genial C-SPAN sobre la filosofía política de James Madison, !muy recomendable!, así lo demuestra:

La Ética de la Inmigración y las Fronteras Abiertas

The Ethics of Immigration es el nuevo libro de Joseph Carens. Carens es profesor del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de Toronto. Es un pensador provocativo, que pone en duda muchas de las intuiciones que solemos tener acerca del derecho de una comunidad, o de un Estado, a proteger sus fronteras. Carens sostiene que nuestro compromiso con valores democráticos como la libertad y la igualdad implica que debemos comprometernos con políticas de fronteras abiertas. Un mundo de fronteras abiertas - un mundo sin fronteras - es un mundo en el que estamos a la altura de nuestros compromisos morales.

El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerlo de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir la teoría de la justicia de Michael Walzer, con quien ha mantenido una interesante polémica.

En esta recomendable entrevista, Carens explica algunos de sus argumentos.

Acá parte de la introducción a un artículo publicado en castellano, en el que Carens sostiene que las teorías de la justicia intelectualmente influyentes (las teorías de la justicia igualitaria de Rawls, la libertaria de Nozick y la utilitarista) deberían converger en la misma conclusión: las fronteras deberían ser abiertas.  
"Las fronteras tienen guardias y los guardias tienen armas. Éste es un hecho obvio de nuestra vida política...Para la mayoría de las personas...el poder para admitir o excluir a los extranjeros es inherente a la soberanía, y es esencial para cualquier comunidad política...Los Estados pueden ser generosos al admitir inmigrantes, pero no tienen la obligación de hacerlo. Quiero cuestionar esa visión. Argumentaré que las fronteras tienen que mantenerse generalmente abiertas y que normalmente las personas deben ser libres para dejar su país de origen e instalarse en otro, sometidos solo a los límites aplicables a los ciudadanos de su nuevo país...Al igual que los derechos hereditarios feudales, cuando se mira de cerca, la ciudadanía es difícil de justificar"  

Esterilización de Menores con Discapacidad Sin Consentimiento: Rechazo a la Decisión de la Corte Constitucional Colombiana

A través de @PaiisUniandes, llega la noticia de la decisión reciente de la Corte Constitucional de Colombia que autoriza la esterilización de menores con discapacidad sin su consentimiento.

Es importante destacar que esta discusión es muy actual en otros países de la región. En Argentina, por ejemplo, si bien el proyecto de Código Civil y Comercial es un avance con respecto a la legislación vigente en materia de capacidad, no se ajusta completamente a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El Comunicado de Prensa de las Organizaciones que rechazan la decisión está disponible aquí.
Tomo algunas de sus ideas.

El artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 prohibía, en todos los casos, practicar procedimientos quirúrgicos con fines anticonceptivos en menores de edad. No obstante, la Corte sostuvo que, en el caso de menores con “discapacidad mental”, acuando 

“se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, los padres o en todo caso el represente legal, deberán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. (…) [U]na persona que no está en capacidad de comprender en qué consiste y cuáles son las consecuencias de la esterilización, como en el caso de las discapacidades mentales, difícilmente estará en condiciones de comprender la responsabilidad que lleva consigo la maternidad o la paternidad y por ende, las implicaciones de poder o no procrear”. 

La Corte agregó: “La decisión de someterse a anticoncepción quirúrgica asegura condiciones de vida más dignas para quienes no pueden tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su libertad reproductiva y que pueden verse expuestos a embarazos forzados en detrimento de su dignidad e integridad personal”.

Organizaciones de Australia, Argentina, Canadá, Estados Unidos, India, México, Perú y Reino Unido, así como organizaciones internacionales manifestaron su oposición a la sentencia. Según el informe de la Campaña para Detener la Tortura en los Servicios de Salud, 

“El prejuicio sistemático y la discriminación contra las mujeres y niñas con discapacidad continúa resultando en la denegación generalizada de experimentar su sexualidad, mantener relaciones sexuales y conformar una familia. La esterilización forzosa es un acto de violencia, una forma de control social y una violación al derecho a no ser sometido a tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes”.

 

La Jurisprudencia de Fayt

¿Hay algo así como una "Jurisprudencia Fayt"?

Creo que sí. En sus 30 años en la Corte, Fayt ha desarrollado un pensamiento distintivo sobre la libertad de expresión, el status del del derecho internacional en el ordenamiento jurídico argentino, la autonomía y la dignidad de las personas.

La Revista Argentina de Teoría Jurídica de Di Tella dedica su último número a los 30 años de la Corte democrática; incluye un dossier especial sobre la jurisprudencia de Fayt, con un estudio preliminar sobre su vida y obra, además de entrevistas a sus Secretarios Letrados, históricos y actuales, y sus votos y disidencias más famosas. .

En su edición de hoy, La Nación publica una entrevista interesante a Fayt. 

Control de Constitucionalidad: ¿Algo Antidemocrático?

Publicado en Diario Perfil http://www.perfil.com/columnistas/Algo-antidemocratico-20130707-0037.html

El control de constitucionalidad es la revisión judicial de la compatibilidad de las leyes dictadas por las asambleas legislativas como nuestro Congreso Nacional con la Constitución. Su implementación varía de país en país. Por ejemplo, en Chile o Sudáfrica, un tribunal constitucional puede revisar la constitucionalidad de las leyes sin necesidad de un caso concreto. En cambio, en Argentina y en Estados Unidos, entre otros países, la Corte Suprema es el tribunal superior de apelación y el intérprete último de la Constitución en casos concretos que involucren asuntos constitucionales.     

Si la democracia fuera solamente una regla mayoritaria para la toma de decisiones, el control de constitucionalidad sería antidemocrático. Sin embargo, las democracias constitucionales como la argentina son mucho más que eso: tienen un compromiso fundamental de tratar con igual respeto y dignidad a todas las personas. Por ello, en primer lugar, las constituciones establecen garantías fundamentales como la igualdad ante la ley, la libertad de expresión y de asociación o el derecho a la privacidad, entre otras. Al mismo tiempo, para organizar la vida en sociedad, crean instituciones de poder público tales como el Poder Ejecutivo o el Congreso, pero limitan su poder para llevar adelante políticas que restrinjan las garantías fundamentales, particularmente las de las minorías. Además, para que las reglas del juego constitucionales no se modifiquen arbitrariamente, las constituciones establecen procedimientos para la toma de decisiones, por ejemplo, mayorías especiales para sancionar diferentes clases de leyes, para modificar la Constitución, o para aprobar tratados internacionales. Este esquema institucional, además, requiere un mecanismo para velar por el respeto de estas reglas del juego, en definitiva, un guardián de la Constitución democrática: tal es el rol del Poder Judicial. 

La revisión judicial puede o no convalidar la voluntad mayoritaria reflejada en las leyes.    Recientemente, por ejemplo, al convalidar la reforma al sistema de salud propuesta por el Presidente Obama y aprobada en el Congreso, la Corte Suprema estadounidense fue deferente a la voluntad mayoritaria. En otros casos, como cuando la Corte Suprema argentina declaró la inconstitucionalidad de una ley que permitía la imposición de una pena a una persona por tenencia de estupefacientes para consumo personal, la revisión judicial protegió las garantías constitucionales de una minoría.             

Podría objetarse que este esquema es antidemocrático porque no siempre privilegia la voluntad mayoritaria. Sin embargo, la regla de la mayoría por sí sola no tiene valor. El derecho a gobernar de la mayoría es legítimo solo si las instituciones públicas que expresan la voluntad mayoritaria tratan con igual respeto y dignidad a todas las personas, sean o no parte de la mayoría o minoría ocasional.

En suma, cuando se afirma que el control de constitucionalidad es antidemocrático, se malentiende el rol del Poder Judicial en nuestra tradición constitucional. La democracia constitucional es la regla de la mayoría y mucho más. Por ello, al hacer valer las garantías constitucionales fundamentales, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes garantiza las condiciones para el debate democrático, es decir, el reconocimiento de la igual dignidad de todos los miembros de la comunidad. Ello refuerza, antes que debilita, la legitimidad de las decisiones tomadas por la mayoría en el Congreso Nacional.  

La Sindicalización de las Fuerzas de Seguridad

Los acontecimientos de fin del año pasado y de este año han hecho resurgir el debate acerca del derecho de las fuerzas de seguridad a sindicalizarse y a declararse en huelga.  

En el artículo 14 bis, la Constitución Nacional reconoce el derecho de los trabajadores a una “organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. A su vez, este derecho está comprendido en uno más amplio, el de libertad de asociación en general, tutelado, entre otros, por el artículo 14 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho a “asociarse con fines útiles”.  

¿Qué razones pueden alegarse para prohibir la sindicalización de los trabajadores de las fuerzas de seguridad? ¿Qué es exactamente lo que los distingue de otros trabajadores?

El criterio restrictivo parece estar basado en que, debido a la función esencial de custodia del orden público, la sindicalización de las fuerzas de seguridad afectaría el orden social y la paz pública. De hecho, si bien la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional en nuestro país, también reconoce la libertad de asociación, no impide “la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

Ahora bien, ¿basta la invocación del papel de las fuerzas de seguridad en el mantenimiento de la seguridad para justificar la restricción absoluta al derecho a la sindicalización?

Creo que no.

En primer lugar, organizarse para pedir un aumento salarial y otros beneficios no es ilegal y, en sí mismo, no pone en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. De hecho, la Corte Suprema ha sostenido que deben ser “razones especialmente graves” las que justifiquen restricciones sustanciales al derecho de asociación. El derecho de los trabajadores de las fuerzas de seguridad a reclamar un aumento en sus salarios no califica como “una razón especialmente grave” porque, en sí misma, no pone en peligro la seguridad de la población.[1] [2]

Es más, parecería que, en todo caso, cuando las fuerzas de seguridad no cuentan con mecanismos formales para hacer conocer sus reclamos como sí los tienen otros trabajadores, el resultado es potencialmente más peligroso para la población: la ausencia de canales formales para canalizar sus reclamos puede derivar en manifestaciones ilegales e inaceptables como el acuartelamiento, que son contrarias al espíritu democrático de nuestra Constitución y de nuestra sociedad.

Ahora bien, teniendo en cuenta el papel importante de las fuerzas de seguridad en nuestra sociedad, ¿cuál es la alternativa?

Pues bien, tal como ocurre con los trabajadores de cualquier servicio público esencial, si los trabajadores de las fuerzas de seguridad pudieran sindicalizarse, podrían presentar sus reclamos, pero antes de declararse en huelga, deberían pasar por los canales habituales – paritarias, conciliación obligatoria, entre otras -. El servicio público de seguridad ciudadana también podría regularse de modo tal que la huelga de los trabajadores no implique, en ningún caso, que el servicio deje de proveerse.[3] Por supuesto, los trabajadores deberían ejercer el derecho a huelga absolutamente desarmados, de modo que la huelga no signifique una amenaza a las autoridades legítima y constitucionalmente establecidas.

En suma, la solución está al alcance de la mano. Reconocer el derecho a sindicalizarse de las fuerzas de seguridad, regulando su derecho a huelga de un modo razonable es un camino que nos permitirá seguir creciendo en democracia y resolver y evitar conflictos relacionados con las fuerzas de seguridad, siempre respetando los derechos y garantías reconocidos en nuestra Constitución Nacional.       

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[1] En primer lugar, al interpretar el artículo 14 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido límites estrictos a la facultades del legislador de imponer restricciones a la libertad de asociación de los trabajadores: “… sólo la ilicitud de promover la asociación un objeto común que desconozca o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las personas establece el art. 19 CN. o que, elíptica o derechamente, persiga la destrucción de las cláusulas inmutables del Pacto Fundacional de la República vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 Ley Suprema), podría justificar una restricción al derecho de asociación” (caso “ALITT”, cit., considerando 12). Así, deben ser razones especialmente graves las que justifiquen restricciones sustanciales al derecho de asociación, tal como volvió a señalarlo la Corte Suprema en el caso “Partido Nuevo Triunfo” (sentencia del 17.3.2009, Fallos: 332:433).

[2] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos comparte esta visión. Así, ha señalado –al ratificar su anterior jurisprudencia- que, si bien el artículo 11.2. de la Convención Europea autoriza a autoridades nacionales a aplicar “restricciones legítimas” al derecho de asociación sindical de los integrantes de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado, dichas restricciones deben ser interpretadas “estrictamente” ya que sólo “… razones convincentes y urgentes pueden justificar las restricciones a la libertad de asociación de esos grupos. Al determinar si en tales casos existe una ‘necesidad’, y consecuentemente una ‘necesidad social apremiante’ en los términos del artículo 11.2., los Estados solo tienen un limitado margen de apreciación…” (caso “Demir y Baykara v. Turquía”, sentencia del 12.11.2008, parr.119 y sus citas).

[2] El artículo 11 de la Convención Europea dice así:

Libertad de reunión y de asociación.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública la defensa del orden y la prevención del delito la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.

Corresponde agregar que la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha sido utilizada en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de la Nación como una guía útil para interpretar las disposiciones de la Convención Americana que son análogas a las normas de la Convención Europea (conf., entre otros, caso “ALITT”, cit.).

[3] Esta idea no es una novedad porque ya se han presentado proyectos de ley que comparten este criterio; lamentablemente, no obstante, no han sido debatidos en el Congreso de la Nación.