Libertad de Expresión y Responsabilidad de los Buscadores

Mi columna en Diario Perfil de hoy a propósito de la audiencia pública ante la Corte Suprema en el caso "B.R": http://www.perfil.com/contenidos/2014/05/25/noticia_0042.html

La Responsabilidad de los Buscadores y la Libertad de Expresión ante la Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos  un caso clave para el futuro del acceso a la información y la libertad de expresión en Internet en nuestro país. Esta semana tuvo lugar una audiencia pública sobre el caso de una modelo publicitaria afectada por la vinculación de su nombre e imagen a sitios de contenido sexual. Si bien, en verdad, el caso discute centralmente si es necesario el consentimiento de una persona para que los buscadores puedan  indexar su imagen, la Corte escuchó opiniones sobre la responsabilidad de los buscadores en general, que son útiles para resolver otros casos pendientes ante nuestro Máximo Tribunal. El derecho argentino no contiene normas específicas acerca de la responsabilidad de los buscadores. Por ello, los tribunales han apelado a normas constitucionales y al derecho vigente de la responsabilidad civil, pero ello ha generado decisiones contradictorias, que han resultado en incertidumbre e inseguridad jurídica. Esta circunstancia es una ocasión para reflexionar acerca de los principios que deben guiar a los tribunales argentinos en los casos de responsabilidad de los buscadores.Algunos juristas sostienen que los buscadores deben obstaculizar el acceso que los usuarios de la red tienen a contenidos alojados en sitios pertenecientes a terceros cada vez que tomen conocimiento de la posible existencia de contenido nocivo, generalmente a través de un usuario ofendido. Esta postura presenta algunas dificultades prácticas, que podrían tener efectos perniciosos para el acceso a la información.  Por ejemplo, un buscador podría recibir miles o millones de notificaciones de esta clase por día. La magnitud de los costos involucrados en mantener un sistema de este tipo podría llevar o bien a que, preventivamente, el buscador directamente obstaculice el acceso a sitios que considere “sospechosos” o, alternativamente, a que el buscador directamente deje de ofrecer su servicio debido a los costos y a los riesgos jurídicos que implica.Por otro lado, ¿qué criterio debería seguir el buscador para determinar qué califica como “contenido nocivo”? Por ejemplo, ¿qué ocurriría si la queja del usuario informara hechos falsos (por ejemplo, si un político avisara a un motor de búsqueda que un blog en el que se lo critica incluye afirmaciones falsas cuando esas afirmaciones son verdaderas)?; ¿o si se basara en un juicio equivocado sobre la licitud del contenido de una página (por ejemplo, si el político considerara que una afirmación sobre su persona es ilícita cuando, en verdad, no lo es)? Si consideramos valioso el papel de buscadores en el acceso a la información y en la libertad de expresión en Internet, deberíamos tener en cuenta el efecto negativo que podría tener una regla como la propuesta, que podría derivar en incentivos para ejercer la “censura privada”.  Por su parte, la Corte Suprema podría extender su defensa robusta de la libertad de expresión invocando la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, difundir y recibir informaciones de todo tipo. También podría extender la doctrina de su precedente “Campillay” para sostener que los buscadores son intermediarios protegidos porque se limitan a reproducir contenidos de otras fuentes, exactas o inexactas. Si los medios de prensa, que pueden editar sus contenidos, están protegidos, mucho más deben estarlo los buscadores, que no pueden editar el contenido de otros sitios. Por supuesto, las víctimas de ofensas en Internet deben obtener protección judicial: el responsable de la expresión nociva debería responder civilmente si así lo estableciera una sentencia. En cambio, restringir a los buscadores sin más no es la solución: atribuirles responsabilidad por los contenidos de sitios de terceros inhibiría la expresión en Internet y, en consecuencia, empeoraría la calidad de la discusión abierta de ideas y democrática en nuestra sociedad.  

El Programa Político del Garantismo: Sin Garantías No Hay Estado de Derecho

Transcribo mi columna en Diario Perfil de hoy. Puede leerse acá.

En ocasión de la discusión en los medios acerca del Anteproyecto de reforma al Código Penal, mucho se ha hablado sobre “el garantismo”. Sus detractores parecen sostener que, amparados en el discurso de los derechos humanos, los garantistas favorecen a los delincuentes y, entonces, son cómplices de la inseguridad. Según esta visión, el garantismo es un obstáculo para que la justicia avance con el castigo justo.

Ante esta acusación, tiene sentido preguntarse: ¿Qué valores defienden exactamente los garantistas? ¿Por qué lo hacen? A continuación, a modo de ejemplo, menciono algunas de las garantías en el proceso penal, de manera no exhaustiva.

Principio de Legalidad: Una conducta califica como delito solamente si la ley así lo establecía antes de que la conducta tuviera lugar. El castigo impuesto por la conducta también debe estar  especificado de manera previa por la ley. Este principio refleja nuestro compromiso con el estado de derecho. Las reglas de nuestra sociedad no pueden depender de los caprichos o la conveniencia oportunista de quien ostente el poder público: la legalidad es un límite al poder punitivo del Estado

Presunción de Inocencia: Nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario. Este principio es una garantía del imputado ante el poder punitivo del Estado. Es también un postulado para el tratamiento del imputado durante el proceso penal: las medidas restrictivas de la libertad como la prisión preventiva son excepcionales, no deben ser la regla – así, nuestra Corte Suprema ha sostenido que éstas deben ser “absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto”. Por otra parte, la presunción de inocencia refleja la idea de que es el Estado, es decir, la parte acusadora, tiene la carga de probar la culpabilidad del acusado, y no al revés. Es más, los estándares exigidos para la condena son muy exigentes: la culpabilidad debe estar probada “más allá de toda duda razonable”.  Por último, la demostración de la culpabilidad debe tener lugar en un juicio en el que se cumplan requisitos tales como el debido proceso – que incluye, entre otras cosas, el derecho a la defensa, a negarse a declarar contra uno mismo, a que la sentencia que declara la culpabilidad esté debidamente fundada -.

Principio de Responsabilidad por el Hecho (derecho penal del hecho y no de autor): La personalidad, las ideas políticas, los deseos de las personas son irrelevantes para el derecho penal, que solo juzga hechos – u omisiones, cuando el imputado tenía la obligación de actuar -. El Estado no puede usar la coerción para intervenir en la conciencia de las personas. 

En suma, las garantías son una arteria fundamental del estado de derecho: exigen que se nos trate de cierta manera, aunque ello pueda tener costos.  No son un lujo que defiendan en las aulas los profesores de derecho penal. Presentar la posición garantista como favorable a los delincuentes confunde el sentido de tener garantías en el proceso penal. Su ausencia nos dejaría a merced de la arbitrariedad y de la opresión, un precio que no debemos estar dispuestos a pagar. 

Autonomía y Dignidad: El Caso M.D.

Transcribo la columna de opinión publicada en la edición de INFOBAE de hoy

La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos un nuevo caso de “muerte digna”. Como consecuencia de un accidente de tránsito en Neuquén, M. D. se mantiene en estado vegetativo desde hace 18 años. Sus hermanas comenzaron en los tribunales hace 9 años una lucha para que se acceda a cesar las medidas que lo mantienen con vida. Si bien en 2013 el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén dejó sin efecto la decisión de un tribunal de primera instancia que había denegado el pedido de las hermanas, esta sentencia fue apelada ante la Corte Suprema de Justicia. Recientemente se conoció el dictamen de la Procuradora General, Alejandra Gils Carbó, afavor del pedido de las hermanas. La Corte, entonces, tiene ahora el caso en sus manos. Esta circunstancia es una ocasión para reflexionar acerca de los principios que deben guiar las decisiones de los tribunales argentinos en casos de “muerte digna”.

No es la primera vez que la Corte Suprema enfrenta decisiones de este tipo. En 1993, por ejemplo, seis jueces de la Corte se expresaron a favor de respetar la voluntad del paciente en el caso Bahamondez, quien se había negado a una transferencia de sangre porque pertenecía al culto Testigos de Jehová. Más recientemente, en 2012 la Corte Suprema trató el caso de Albarracini Nieves, que había ingresado inconsciente a una clínica, necesitado de una transfusión de sangre. Albarracini, también perteneciente al culto “Testigos de Jehová”, había efectuado en 2008 una declaración por escribano público manifestando que no aceptaría transfusiones de sangre, aún si su vida se encontrara en peligro. Su padre reclamó, mediante una medida cautelar, que se le realizara la transfusión a su hijo. Siguiendo la línea de Bahamondez, los jueces de la Corte se comprometieron con la idea de que el Estado carece de facultades para  entrometerse en los planes de vida de los individuos cuando éstos no afectan derechos de terceros: en base a sus valores, los pacientes tienen derecho a aceptar o rechazar tratamientos, aun cuando su decisión nos parezca irracional o imprudente. Es más, para avanzar con el respeto a la voluntad del paciente, no es necesario obtener autorización judicial: la decisión personal del paciente no debería trascender la esfera de su privacidad.  

La situación de M. D., no obstante, plantea  la dificultad de probar la voluntad del paciente cuando, a diferencia del caso de Albarracini Nieves, el paciente no ha dejado directrices anticipadas por escrito respecto de si corresponde o no que se continúe con cierto tratamiento médico para mantenerlo vivo. No es obvio que otras personas puedan saber cuál sería la voluntad del paciente. En respuesta a esta pregunta compleja, nuestros legisladores han tomado partido: la Ley de Derechos de los Pacientes establece que, en caso de que el paciente no esté en condiciones de otorgar su consentimiento informado, éste pueda ser prestado por sus parientes o personas muy allegadas - como explica el dictamen de la Procuración, es probable que éstos sean quienes están en la mejor posición para saber cuál sería la voluntad del paciente -. Sobre esta base, la Corte Suprema debería acceder a la petición de las hermanas de M. D.              

En suma, las personas podemos tener una concepción propia acerca de cómo preferimos morir, que puede, a su vez, formar parte de una concepción propia acerca de nuestra vida. Este tipo de casos complejos nos recuerdan que nuestro compromiso constitucional con la autonomía y con la dignidad requiere tomar seriamente y respetar esa preferencia.    

¿Son Obligatorias las Medidas Cautelares Dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

Por una acción de la Procuraduría General de la Nación, Gustavo Petro fue destituido del cargo de Alcalde de Bogotá.
Ante un pedido de la defensa de Petro, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había concedido una medida cautelar en favor de Petro. El argumento principal era que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe los funcionarios elegidos por elecciones democráticas sean destituidos por decisiones administrativas - tales como la de la Procuraduría -; para la destitución, es necesaria una acción judicial - caso contrario, la destitución conllevaría violación de derechos políticos - (aquí la decisión de la Comisión).    
Al confirmar la decisión de la Procuraduría, el Presidente Santos sostuvo que la decisión de la Comisión y el dictado de medidas cautelares no son vinculantes, sino solamente recomendaciones.
En respuesta a la posición del Presidente Santos, el Presidente de la Corte Constitucional de Colombia aclaró que, para la Corte, es claro que las medidas cautelares dictadas por la Comisión son vinculantes y que Colombia debe acatarlas.

A propósito de la controversia planteada por la destitución, en el blog Aquiescencia - de Carlos Espósito - se planteó una muy interesante discusión acerca del alcance de las medidas cautelares dictadas por la Comisión - no solamente para el caso de Petro, sino en general -.

Nicolás Carrillo Santarelli sostiene que "la cuestión sobre la obligatoriedad de las medidas adoptadas por la CIDH depende de la consideración sobre la capacidad de la Corte Constitucional de generar compromisos unilaterales del Estado colombiano, de si su jurisprudencia se ha modificado o si es claro que la misma excluye derechos no relativos a la vida o integridad personal. " En cambio, René Urueña sostiene que "las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio."

Recomiendo la lectura de este interesante intercambio, que invita a reflexionar acerca de la importancia y del rol del sistema interamericano de derechos humanos.  
 

La Dignidad es un Principio Constitucional: Bruce Ackerman

A propósito de los litigios recientes sobre matrimonio igualitario en Estados Unidos, Bruce Ackerman escribe este artículo en el New York Times.
Ackerman sostiene que la batalla jurídica acerca del matrimonio igualitario puede resolverse si los jueces comprendieran que, en el fondo, la prohibición equivale a discriminar a las parejas del mismo sexo. Ello significa una degradación de la dignidad de las personas. Es el mismo lenguaje utilizado como fundamento para la declaración de los derechos civiles en 1964. Ackerman llama a la Corte Suprema de los Estados Unidos a revitalizar este lenguaje de la dignidad.
El argumento de Ackerman ha creado un debate interesante. En Estados Unidos, los tribunales no suelen invocar el lenguaje de la dignidad. Es más, ni la constitución federal ni la de la mayoría de los estados incluyen el término "dignidad" - con excepción de la Constitución de Montana -. Este artículo de Vicky Jackson explica muy bien la importancia que la dignidad ha tomado en el constitucionalismo en gran parte de los países europeos, especialmente en Alemania, así como también en América Latina.
"Dignidad" es un concepto fundamental de nuestra historia constitucional reciente. Tiene una carga moral muy fuerte. La jurisprudencia lo ha interpretado de diferentes formas:

• "Dignidad" como autonomía personal o autogobierno individual: es la idea kantiana de dignidad; somos personas separadas, con planes propios y el Estado y el resto del mundo debe tratarnos como fines y no meramente como medios, es decir, debe respetar nuestros derechos.
• "Dignidad" como igualdad: es el reconocimiento del derecho de las personas a ser objetos de discriminación arbitrario, a estar libres de humillaciones, a ser excluidos o denigrados. 
• "Dignidad" como autogobierno colectivo: es el reconocimiento del derecho de una comunidad a darse sus propias normas.    

Para explorar más estas ideas, recomiendo la lectura de este artículo de Reva Siegel sobre el uso de dignidad en los casos de aborto y este otro sobre dignidad y sexualidad en los casos de aborto y matrimonio igualitario.  

 

La Responsabilidad del Estado

¿En qué quedó la ley de responsabilidad del Estado, que ya tiene media sanción de la Cámara de Diputados? ¿Se discutirá este año en el Senado? ¿Se abrirá el debate para modificaciones posibles?

La ley defendida por el gobierno nacional había sido objeto de un debate político intenso, que iba de la mano de la discusión planteada en ocasión de la reforma y unificación del Código Civil con el Comercial. La cuestión era si la responsabilidad del Estado debe estar regulada en el Código Civil o si, en cambio, es materia del derecho administrativo (que el debate haya sido intenso no significa que la calidad de la discusión haya estado a la altura de lo deseable).

El debate jurídico se plantea en torno a - al menos - dos preguntas interesantes:
1. ¿Es la responsabilidad del Estado una cuestión de "derecho común" sobre las que el Congreso tiene la potestad de legislar? O, en cambio, ¿es la potestad de regular la responsabilidad estatal una facultad que las provincias no delegaron al Congreso Nacional?
Si es una cuestión de derecho común, entonces correspondería incluirla en el Código Civil.
Si, en cambio, las provincias no delegaron esta facultad, el respeto al federalismo requeriría que no el Congreso no la incluya en el Código Civil y Comercial.
La posición de la Comisión de Juristas que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial es que esta responsabilidad debe tratarse en el Código Civil y Comercial; la del gobierno es que es una cuestión propia del derecho administrativo.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados es una ley federal, que regula la responsabilidad del Estado Nacional. Las provincias pueden sumarse a la ley, pero podrían tener normas propias.

2.  ¿Debe el Estado tener un régimen especial o su responsabilidad civil y la de los funcionarios públicos es asimilable a la de cualquier otra persona jurídica?
La respuesta a esta pregunta podría depender de la respuesta a la anterior. La regulación en el Código Civil actual, al igual que en el Anteproyecto, asimila al Estado a otras personas jurídicas: las personas jurídicas responden civilmente por los hechos de sus dependientes, ¿por qué no lo haría el Estado por los hechos de sus funcionarios públicos?
La asimilación, no obstante, no era completa porque el Anteproyecto establecía que la responsabilidad por los hechos lícitos solo comprendería al daño emergente - ¿por qué? -; ello no es necesariamente así con la responsabilidad de otras personas jurídicas.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados establece plazos de prescripción diferentes a los establecidos en el Código Civil, es decir, efectivamente establece un régimen de responsabilidad diferente para el Estado Nacional.    

Este cuadro comparativo compara - valga la redundancia - los textos propuestos y el texto del Código Civil vigente:
(cuadro gentileza de Herrera Vacaflor y Schnidrig) 

Código Civil Actual	Anteproyecto Juristas	Proyecto P.E.N. aprobado en Senado
Art. 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)	ARTÍCULO 1764.-  Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para  tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.	ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de las normas.Las Disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Articulo 43° (ver arriba) y 1112° del Código Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican  el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.- La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Articulo 10° Ley 21.499 (Expropiación) Artículo 1112° del Código Civil. Ley 19549 (Procedimiento Administrativo)	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y empleado público.- Los hechos y   omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

En un próximo post, discutiremos las diferentes posturas.

¿Qué es la Autonomía? El Ser, la Autonomía y el Derecho

Law´s Relations es el nuevo libro de Jennifer Nedelsky, profesora de la Escuela de Derecho y del Departamento de Ciencia Política de  la Universidad de Toronto.

Nedelsky cuestiona la concepción liberal de la autonomía meramente como ausencia de interferencia en los asuntos privados. Como se explica en la contratapa del libro (traducción libre):

La teoría prevaleciente del liberalismo individualista caracteriza a la autonomía como independencia, pero desde una perspectiva social, esta concepción es abiertamente inapropiada...Jennifer Nedelsky argumenta que debemos repensar nuestra noción de autonomía, rechazando el vocabulario habitual de control, límites, y derechos individuales. Si entendemos que somos en tanto que nos relacionamos con otros...reconoceremos que nos volvemos autónomos con otros - con padres, maestros, empleadores, y el estado. No debemos entonces ver a la autonomía como una mera herramienta conceptual para asignar derechos, sino como una capacidad que puede promoverse o frustrarse durante toda la vida mediante las relaciones y las estructuras sociales de las que somos parte. El proyecto político no debería entonces solamente proteger al individuo del abuso estatal y mantener al estado fuera de nuestra esfera privada, sino usar al derecho para construir relaciones con el estado que mejoren la autonomía.
  
El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerla de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir el capítulo 6 de su libro y su concepción de la revisión judicial, crítica de la visión tradicional estadounidense.

Por si fuera poco, Nedelsky es una de las principales especialistas en cómo los padres fundadores entendían a la propiedad privada. Este video en el genial C-SPAN sobre la filosofía política de James Madison, !muy recomendable!, así lo demuestra:

La Ética de la Inmigración y las Fronteras Abiertas

The Ethics of Immigration es el nuevo libro de Joseph Carens. Carens es profesor del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de Toronto. Es un pensador provocativo, que pone en duda muchas de las intuiciones que solemos tener acerca del derecho de una comunidad, o de un Estado, a proteger sus fronteras. Carens sostiene que nuestro compromiso con valores democráticos como la libertad y la igualdad implica que debemos comprometernos con políticas de fronteras abiertas. Un mundo de fronteras abiertas - un mundo sin fronteras - es un mundo en el que estamos a la altura de nuestros compromisos morales.

El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerlo de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir la teoría de la justicia de Michael Walzer, con quien ha mantenido una interesante polémica.

En esta recomendable entrevista, Carens explica algunos de sus argumentos.

Acá parte de la introducción a un artículo publicado en castellano, en el que Carens sostiene que las teorías de la justicia intelectualmente influyentes (las teorías de la justicia igualitaria de Rawls, la libertaria de Nozick y la utilitarista) deberían converger en la misma conclusión: las fronteras deberían ser abiertas.  
"Las fronteras tienen guardias y los guardias tienen armas. Éste es un hecho obvio de nuestra vida política...Para la mayoría de las personas...el poder para admitir o excluir a los extranjeros es inherente a la soberanía, y es esencial para cualquier comunidad política...Los Estados pueden ser generosos al admitir inmigrantes, pero no tienen la obligación de hacerlo. Quiero cuestionar esa visión. Argumentaré que las fronteras tienen que mantenerse generalmente abiertas y que normalmente las personas deben ser libres para dejar su país de origen e instalarse en otro, sometidos solo a los límites aplicables a los ciudadanos de su nuevo país...Al igual que los derechos hereditarios feudales, cuando se mira de cerca, la ciudadanía es difícil de justificar"  

Esterilización de Menores con Discapacidad Sin Consentimiento: Rechazo a la Decisión de la Corte Constitucional Colombiana

A través de @PaiisUniandes, llega la noticia de la decisión reciente de la Corte Constitucional de Colombia que autoriza la esterilización de menores con discapacidad sin su consentimiento.

Es importante destacar que esta discusión es muy actual en otros países de la región. En Argentina, por ejemplo, si bien el proyecto de Código Civil y Comercial es un avance con respecto a la legislación vigente en materia de capacidad, no se ajusta completamente a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El Comunicado de Prensa de las Organizaciones que rechazan la decisión está disponible aquí.
Tomo algunas de sus ideas.

El artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 prohibía, en todos los casos, practicar procedimientos quirúrgicos con fines anticonceptivos en menores de edad. No obstante, la Corte sostuvo que, en el caso de menores con “discapacidad mental”, acuando 

“se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, los padres o en todo caso el represente legal, deberán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. (…) [U]na persona que no está en capacidad de comprender en qué consiste y cuáles son las consecuencias de la esterilización, como en el caso de las discapacidades mentales, difícilmente estará en condiciones de comprender la responsabilidad que lleva consigo la maternidad o la paternidad y por ende, las implicaciones de poder o no procrear”. 

La Corte agregó: “La decisión de someterse a anticoncepción quirúrgica asegura condiciones de vida más dignas para quienes no pueden tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su libertad reproductiva y que pueden verse expuestos a embarazos forzados en detrimento de su dignidad e integridad personal”.

Organizaciones de Australia, Argentina, Canadá, Estados Unidos, India, México, Perú y Reino Unido, así como organizaciones internacionales manifestaron su oposición a la sentencia. Según el informe de la Campaña para Detener la Tortura en los Servicios de Salud, 

“El prejuicio sistemático y la discriminación contra las mujeres y niñas con discapacidad continúa resultando en la denegación generalizada de experimentar su sexualidad, mantener relaciones sexuales y conformar una familia. La esterilización forzosa es un acto de violencia, una forma de control social y una violación al derecho a no ser sometido a tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes”.

 

La Jurisprudencia de Fayt

¿Hay algo así como una "Jurisprudencia Fayt"?

Creo que sí. En sus 30 años en la Corte, Fayt ha desarrollado un pensamiento distintivo sobre la libertad de expresión, el status del del derecho internacional en el ordenamiento jurídico argentino, la autonomía y la dignidad de las personas.

La Revista Argentina de Teoría Jurídica de Di Tella dedica su último número a los 30 años de la Corte democrática; incluye un dossier especial sobre la jurisprudencia de Fayt, con un estudio preliminar sobre su vida y obra, además de entrevistas a sus Secretarios Letrados, históricos y actuales, y sus votos y disidencias más famosas. .

En su edición de hoy, La Nación publica una entrevista interesante a Fayt. 

Control de Constitucionalidad: ¿Algo Antidemocrático?

Publicado en Diario Perfil http://www.perfil.com/columnistas/Algo-antidemocratico-20130707-0037.html

El control de constitucionalidad es la revisión judicial de la compatibilidad de las leyes dictadas por las asambleas legislativas como nuestro Congreso Nacional con la Constitución. Su implementación varía de país en país. Por ejemplo, en Chile o Sudáfrica, un tribunal constitucional puede revisar la constitucionalidad de las leyes sin necesidad de un caso concreto. En cambio, en Argentina y en Estados Unidos, entre otros países, la Corte Suprema es el tribunal superior de apelación y el intérprete último de la Constitución en casos concretos que involucren asuntos constitucionales.     

Si la democracia fuera solamente una regla mayoritaria para la toma de decisiones, el control de constitucionalidad sería antidemocrático. Sin embargo, las democracias constitucionales como la argentina son mucho más que eso: tienen un compromiso fundamental de tratar con igual respeto y dignidad a todas las personas. Por ello, en primer lugar, las constituciones establecen garantías fundamentales como la igualdad ante la ley, la libertad de expresión y de asociación o el derecho a la privacidad, entre otras. Al mismo tiempo, para organizar la vida en sociedad, crean instituciones de poder público tales como el Poder Ejecutivo o el Congreso, pero limitan su poder para llevar adelante políticas que restrinjan las garantías fundamentales, particularmente las de las minorías. Además, para que las reglas del juego constitucionales no se modifiquen arbitrariamente, las constituciones establecen procedimientos para la toma de decisiones, por ejemplo, mayorías especiales para sancionar diferentes clases de leyes, para modificar la Constitución, o para aprobar tratados internacionales. Este esquema institucional, además, requiere un mecanismo para velar por el respeto de estas reglas del juego, en definitiva, un guardián de la Constitución democrática: tal es el rol del Poder Judicial. 

La revisión judicial puede o no convalidar la voluntad mayoritaria reflejada en las leyes.    Recientemente, por ejemplo, al convalidar la reforma al sistema de salud propuesta por el Presidente Obama y aprobada en el Congreso, la Corte Suprema estadounidense fue deferente a la voluntad mayoritaria. En otros casos, como cuando la Corte Suprema argentina declaró la inconstitucionalidad de una ley que permitía la imposición de una pena a una persona por tenencia de estupefacientes para consumo personal, la revisión judicial protegió las garantías constitucionales de una minoría.             

Podría objetarse que este esquema es antidemocrático porque no siempre privilegia la voluntad mayoritaria. Sin embargo, la regla de la mayoría por sí sola no tiene valor. El derecho a gobernar de la mayoría es legítimo solo si las instituciones públicas que expresan la voluntad mayoritaria tratan con igual respeto y dignidad a todas las personas, sean o no parte de la mayoría o minoría ocasional.

En suma, cuando se afirma que el control de constitucionalidad es antidemocrático, se malentiende el rol del Poder Judicial en nuestra tradición constitucional. La democracia constitucional es la regla de la mayoría y mucho más. Por ello, al hacer valer las garantías constitucionales fundamentales, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes garantiza las condiciones para el debate democrático, es decir, el reconocimiento de la igual dignidad de todos los miembros de la comunidad. Ello refuerza, antes que debilita, la legitimidad de las decisiones tomadas por la mayoría en el Congreso Nacional.  

La Sindicalización de las Fuerzas de Seguridad

Los acontecimientos de fin del año pasado y de este año han hecho resurgir el debate acerca del derecho de las fuerzas de seguridad a sindicalizarse y a declararse en huelga.  

En el artículo 14 bis, la Constitución Nacional reconoce el derecho de los trabajadores a una “organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. A su vez, este derecho está comprendido en uno más amplio, el de libertad de asociación en general, tutelado, entre otros, por el artículo 14 de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho a “asociarse con fines útiles”.  

¿Qué razones pueden alegarse para prohibir la sindicalización de los trabajadores de las fuerzas de seguridad? ¿Qué es exactamente lo que los distingue de otros trabajadores?

El criterio restrictivo parece estar basado en que, debido a la función esencial de custodia del orden público, la sindicalización de las fuerzas de seguridad afectaría el orden social y la paz pública. De hecho, si bien la Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene jerarquía constitucional en nuestro país, también reconoce la libertad de asociación, no impide “la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

Ahora bien, ¿basta la invocación del papel de las fuerzas de seguridad en el mantenimiento de la seguridad para justificar la restricción absoluta al derecho a la sindicalización?

Creo que no.

En primer lugar, organizarse para pedir un aumento salarial y otros beneficios no es ilegal y, en sí mismo, no pone en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. De hecho, la Corte Suprema ha sostenido que deben ser “razones especialmente graves” las que justifiquen restricciones sustanciales al derecho de asociación. El derecho de los trabajadores de las fuerzas de seguridad a reclamar un aumento en sus salarios no califica como “una razón especialmente grave” porque, en sí misma, no pone en peligro la seguridad de la población.[1] [2]

Es más, parecería que, en todo caso, cuando las fuerzas de seguridad no cuentan con mecanismos formales para hacer conocer sus reclamos como sí los tienen otros trabajadores, el resultado es potencialmente más peligroso para la población: la ausencia de canales formales para canalizar sus reclamos puede derivar en manifestaciones ilegales e inaceptables como el acuartelamiento, que son contrarias al espíritu democrático de nuestra Constitución y de nuestra sociedad.

Ahora bien, teniendo en cuenta el papel importante de las fuerzas de seguridad en nuestra sociedad, ¿cuál es la alternativa?

Pues bien, tal como ocurre con los trabajadores de cualquier servicio público esencial, si los trabajadores de las fuerzas de seguridad pudieran sindicalizarse, podrían presentar sus reclamos, pero antes de declararse en huelga, deberían pasar por los canales habituales – paritarias, conciliación obligatoria, entre otras -. El servicio público de seguridad ciudadana también podría regularse de modo tal que la huelga de los trabajadores no implique, en ningún caso, que el servicio deje de proveerse.[3] Por supuesto, los trabajadores deberían ejercer el derecho a huelga absolutamente desarmados, de modo que la huelga no signifique una amenaza a las autoridades legítima y constitucionalmente establecidas.

En suma, la solución está al alcance de la mano. Reconocer el derecho a sindicalizarse de las fuerzas de seguridad, regulando su derecho a huelga de un modo razonable es un camino que nos permitirá seguir creciendo en democracia y resolver y evitar conflictos relacionados con las fuerzas de seguridad, siempre respetando los derechos y garantías reconocidos en nuestra Constitución Nacional.       

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[1] En primer lugar, al interpretar el artículo 14 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido límites estrictos a la facultades del legislador de imponer restricciones a la libertad de asociación de los trabajadores: “… sólo la ilicitud de promover la asociación un objeto común que desconozca o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las personas establece el art. 19 CN. o que, elíptica o derechamente, persiga la destrucción de las cláusulas inmutables del Pacto Fundacional de la República vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 Ley Suprema), podría justificar una restricción al derecho de asociación” (caso “ALITT”, cit., considerando 12). Así, deben ser razones especialmente graves las que justifiquen restricciones sustanciales al derecho de asociación, tal como volvió a señalarlo la Corte Suprema en el caso “Partido Nuevo Triunfo” (sentencia del 17.3.2009, Fallos: 332:433).

[2] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos comparte esta visión. Así, ha señalado –al ratificar su anterior jurisprudencia- que, si bien el artículo 11.2. de la Convención Europea autoriza a autoridades nacionales a aplicar “restricciones legítimas” al derecho de asociación sindical de los integrantes de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado, dichas restricciones deben ser interpretadas “estrictamente” ya que sólo “… razones convincentes y urgentes pueden justificar las restricciones a la libertad de asociación de esos grupos. Al determinar si en tales casos existe una ‘necesidad’, y consecuentemente una ‘necesidad social apremiante’ en los términos del artículo 11.2., los Estados solo tienen un limitado margen de apreciación…” (caso “Demir y Baykara v. Turquía”, sentencia del 12.11.2008, parr.119 y sus citas).

[2] El artículo 11 de la Convención Europea dice así:

Libertad de reunión y de asociación.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública la defensa del orden y la prevención del delito la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.

Corresponde agregar que la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha sido utilizada en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de la Nación como una guía útil para interpretar las disposiciones de la Convención Americana que son análogas a las normas de la Convención Europea (conf., entre otros, caso “ALITT”, cit.).

[3] Esta idea no es una novedad porque ya se han presentado proyectos de ley que comparten este criterio; lamentablemente, no obstante, no han sido debatidos en el Congreso de la Nación.