Autonomía y Dignidad: El Caso M.D.

Transcribo la columna de opinión publicada en la edición de INFOBAE de hoy

La Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos un nuevo caso de “muerte digna”. Como consecuencia de un accidente de tránsito en Neuquén, M. D. se mantiene en estado vegetativo desde hace 18 años. Sus hermanas comenzaron en los tribunales hace 9 años una lucha para que se acceda a cesar las medidas que lo mantienen con vida. Si bien en 2013 el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén dejó sin efecto la decisión de un tribunal de primera instancia que había denegado el pedido de las hermanas, esta sentencia fue apelada ante la Corte Suprema de Justicia. Recientemente se conoció el dictamen de la Procuradora General, Alejandra Gils Carbó, afavor del pedido de las hermanas. La Corte, entonces, tiene ahora el caso en sus manos. Esta circunstancia es una ocasión para reflexionar acerca de los principios que deben guiar las decisiones de los tribunales argentinos en casos de “muerte digna”.

No es la primera vez que la Corte Suprema enfrenta decisiones de este tipo. En 1993, por ejemplo, seis jueces de la Corte se expresaron a favor de respetar la voluntad del paciente en el caso Bahamondez, quien se había negado a una transferencia de sangre porque pertenecía al culto Testigos de Jehová. Más recientemente, en 2012 la Corte Suprema trató el caso de Albarracini Nieves, que había ingresado inconsciente a una clínica, necesitado de una transfusión de sangre. Albarracini, también perteneciente al culto “Testigos de Jehová”, había efectuado en 2008 una declaración por escribano público manifestando que no aceptaría transfusiones de sangre, aún si su vida se encontrara en peligro. Su padre reclamó, mediante una medida cautelar, que se le realizara la transfusión a su hijo. Siguiendo la línea de Bahamondez, los jueces de la Corte se comprometieron con la idea de que el Estado carece de facultades para  entrometerse en los planes de vida de los individuos cuando éstos no afectan derechos de terceros: en base a sus valores, los pacientes tienen derecho a aceptar o rechazar tratamientos, aun cuando su decisión nos parezca irracional o imprudente. Es más, para avanzar con el respeto a la voluntad del paciente, no es necesario obtener autorización judicial: la decisión personal del paciente no debería trascender la esfera de su privacidad.  

La situación de M. D., no obstante, plantea  la dificultad de probar la voluntad del paciente cuando, a diferencia del caso de Albarracini Nieves, el paciente no ha dejado directrices anticipadas por escrito respecto de si corresponde o no que se continúe con cierto tratamiento médico para mantenerlo vivo. No es obvio que otras personas puedan saber cuál sería la voluntad del paciente. En respuesta a esta pregunta compleja, nuestros legisladores han tomado partido: la Ley de Derechos de los Pacientes establece que, en caso de que el paciente no esté en condiciones de otorgar su consentimiento informado, éste pueda ser prestado por sus parientes o personas muy allegadas - como explica el dictamen de la Procuración, es probable que éstos sean quienes están en la mejor posición para saber cuál sería la voluntad del paciente -. Sobre esta base, la Corte Suprema debería acceder a la petición de las hermanas de M. D.              

En suma, las personas podemos tener una concepción propia acerca de cómo preferimos morir, que puede, a su vez, formar parte de una concepción propia acerca de nuestra vida. Este tipo de casos complejos nos recuerdan que nuestro compromiso constitucional con la autonomía y con la dignidad requiere tomar seriamente y respetar esa preferencia.    

¿Son Obligatorias las Medidas Cautelares Dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?

Por una acción de la Procuraduría General de la Nación, Gustavo Petro fue destituido del cargo de Alcalde de Bogotá.
Ante un pedido de la defensa de Petro, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había concedido una medida cautelar en favor de Petro. El argumento principal era que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe los funcionarios elegidos por elecciones democráticas sean destituidos por decisiones administrativas - tales como la de la Procuraduría -; para la destitución, es necesaria una acción judicial - caso contrario, la destitución conllevaría violación de derechos políticos - (aquí la decisión de la Comisión).    
Al confirmar la decisión de la Procuraduría, el Presidente Santos sostuvo que la decisión de la Comisión y el dictado de medidas cautelares no son vinculantes, sino solamente recomendaciones.
En respuesta a la posición del Presidente Santos, el Presidente de la Corte Constitucional de Colombia aclaró que, para la Corte, es claro que las medidas cautelares dictadas por la Comisión son vinculantes y que Colombia debe acatarlas.

A propósito de la controversia planteada por la destitución, en el blog Aquiescencia - de Carlos Espósito - se planteó una muy interesante discusión acerca del alcance de las medidas cautelares dictadas por la Comisión - no solamente para el caso de Petro, sino en general -.

Nicolás Carrillo Santarelli sostiene que "la cuestión sobre la obligatoriedad de las medidas adoptadas por la CIDH depende de la consideración sobre la capacidad de la Corte Constitucional de generar compromisos unilaterales del Estado colombiano, de si su jurisprudencia se ha modificado o si es claro que la misma excluye derechos no relativos a la vida o integridad personal. " En cambio, René Urueña sostiene que "las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio."

Recomiendo la lectura de este interesante intercambio, que invita a reflexionar acerca de la importancia y del rol del sistema interamericano de derechos humanos.  
 

La Dignidad es un Principio Constitucional: Bruce Ackerman

A propósito de los litigios recientes sobre matrimonio igualitario en Estados Unidos, Bruce Ackerman escribe este artículo en el New York Times.
Ackerman sostiene que la batalla jurídica acerca del matrimonio igualitario puede resolverse si los jueces comprendieran que, en el fondo, la prohibición equivale a discriminar a las parejas del mismo sexo. Ello significa una degradación de la dignidad de las personas. Es el mismo lenguaje utilizado como fundamento para la declaración de los derechos civiles en 1964. Ackerman llama a la Corte Suprema de los Estados Unidos a revitalizar este lenguaje de la dignidad.
El argumento de Ackerman ha creado un debate interesante. En Estados Unidos, los tribunales no suelen invocar el lenguaje de la dignidad. Es más, ni la constitución federal ni la de la mayoría de los estados incluyen el término "dignidad" - con excepción de la Constitución de Montana -. Este artículo de Vicky Jackson explica muy bien la importancia que la dignidad ha tomado en el constitucionalismo en gran parte de los países europeos, especialmente en Alemania, así como también en América Latina.
"Dignidad" es un concepto fundamental de nuestra historia constitucional reciente. Tiene una carga moral muy fuerte. La jurisprudencia lo ha interpretado de diferentes formas:

• "Dignidad" como autonomía personal o autogobierno individual: es la idea kantiana de dignidad; somos personas separadas, con planes propios y el Estado y el resto del mundo debe tratarnos como fines y no meramente como medios, es decir, debe respetar nuestros derechos.
• "Dignidad" como igualdad: es el reconocimiento del derecho de las personas a ser objetos de discriminación arbitrario, a estar libres de humillaciones, a ser excluidos o denigrados. 
• "Dignidad" como autogobierno colectivo: es el reconocimiento del derecho de una comunidad a darse sus propias normas.    

Para explorar más estas ideas, recomiendo la lectura de este artículo de Reva Siegel sobre el uso de dignidad en los casos de aborto y este otro sobre dignidad y sexualidad en los casos de aborto y matrimonio igualitario.  

 

La Responsabilidad del Estado

¿En qué quedó la ley de responsabilidad del Estado, que ya tiene media sanción de la Cámara de Diputados? ¿Se discutirá este año en el Senado? ¿Se abrirá el debate para modificaciones posibles?

La ley defendida por el gobierno nacional había sido objeto de un debate político intenso, que iba de la mano de la discusión planteada en ocasión de la reforma y unificación del Código Civil con el Comercial. La cuestión era si la responsabilidad del Estado debe estar regulada en el Código Civil o si, en cambio, es materia del derecho administrativo (que el debate haya sido intenso no significa que la calidad de la discusión haya estado a la altura de lo deseable).

El debate jurídico se plantea en torno a - al menos - dos preguntas interesantes:
1. ¿Es la responsabilidad del Estado una cuestión de "derecho común" sobre las que el Congreso tiene la potestad de legislar? O, en cambio, ¿es la potestad de regular la responsabilidad estatal una facultad que las provincias no delegaron al Congreso Nacional?
Si es una cuestión de derecho común, entonces correspondería incluirla en el Código Civil.
Si, en cambio, las provincias no delegaron esta facultad, el respeto al federalismo requeriría que no el Congreso no la incluya en el Código Civil y Comercial.
La posición de la Comisión de Juristas que redactó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial es que esta responsabilidad debe tratarse en el Código Civil y Comercial; la del gobierno es que es una cuestión propia del derecho administrativo.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados es una ley federal, que regula la responsabilidad del Estado Nacional. Las provincias pueden sumarse a la ley, pero podrían tener normas propias.

2.  ¿Debe el Estado tener un régimen especial o su responsabilidad civil y la de los funcionarios públicos es asimilable a la de cualquier otra persona jurídica?
La respuesta a esta pregunta podría depender de la respuesta a la anterior. La regulación en el Código Civil actual, al igual que en el Anteproyecto, asimila al Estado a otras personas jurídicas: las personas jurídicas responden civilmente por los hechos de sus dependientes, ¿por qué no lo haría el Estado por los hechos de sus funcionarios públicos?
La asimilación, no obstante, no era completa porque el Anteproyecto establecía que la responsabilidad por los hechos lícitos solo comprendería al daño emergente - ¿por qué? -; ello no es necesariamente así con la responsabilidad de otras personas jurídicas.
La ley sancionada en la Cámara de Diputados establece plazos de prescripción diferentes a los establecidos en el Código Civil, es decir, efectivamente establece un régimen de responsabilidad diferente para el Estado Nacional.    

Este cuadro comparativo compara - valga la redundancia - los textos propuestos y el texto del Código Civil vigente:
(cuadro gentileza de Herrera Vacaflor y Schnidrig) 

Código Civil Actual	Anteproyecto Juristas	Proyecto P.E.N. aprobado en Senado
Art. 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)	ARTÍCULO 1764.-  Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para  tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.	ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de las normas.Las Disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Articulo 43° (ver arriba) y 1112° del Código Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican  el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.	ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.- La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Articulo 10° Ley 21.499 (Expropiación) Artículo 1112° del Código Civil. Ley 19549 (Procedimiento Administrativo)	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.	ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y empleado público.- Los hechos y   omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

En un próximo post, discutiremos las diferentes posturas.

¿Qué es la Autonomía? El Ser, la Autonomía y el Derecho

Law´s Relations es el nuevo libro de Jennifer Nedelsky, profesora de la Escuela de Derecho y del Departamento de Ciencia Política de  la Universidad de Toronto.

Nedelsky cuestiona la concepción liberal de la autonomía meramente como ausencia de interferencia en los asuntos privados. Como se explica en la contratapa del libro (traducción libre):

La teoría prevaleciente del liberalismo individualista caracteriza a la autonomía como independencia, pero desde una perspectiva social, esta concepción es abiertamente inapropiada...Jennifer Nedelsky argumenta que debemos repensar nuestra noción de autonomía, rechazando el vocabulario habitual de control, límites, y derechos individuales. Si entendemos que somos en tanto que nos relacionamos con otros...reconoceremos que nos volvemos autónomos con otros - con padres, maestros, empleadores, y el estado. No debemos entonces ver a la autonomía como una mera herramienta conceptual para asignar derechos, sino como una capacidad que puede promoverse o frustrarse durante toda la vida mediante las relaciones y las estructuras sociales de las que somos parte. El proyecto político no debería entonces solamente proteger al individuo del abuso estatal y mantener al estado fuera de nuestra esfera privada, sino usar al derecho para construir relaciones con el estado que mejoren la autonomía.
  
El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerla de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir el capítulo 6 de su libro y su concepción de la revisión judicial, crítica de la visión tradicional estadounidense.

Por si fuera poco, Nedelsky es una de las principales especialistas en cómo los padres fundadores entendían a la propiedad privada. Este video en el genial C-SPAN sobre la filosofía política de James Madison, !muy recomendable!, así lo demuestra:

La Ética de la Inmigración y las Fronteras Abiertas

The Ethics of Immigration es el nuevo libro de Joseph Carens. Carens es profesor del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de Toronto. Es un pensador provocativo, que pone en duda muchas de las intuiciones que solemos tener acerca del derecho de una comunidad, o de un Estado, a proteger sus fronteras. Carens sostiene que nuestro compromiso con valores democráticos como la libertad y la igualdad implica que debemos comprometernos con políticas de fronteras abiertas. Un mundo de fronteras abiertas - un mundo sin fronteras - es un mundo en el que estamos a la altura de nuestros compromisos morales.

El viernes pasado tuvimos el lujo de tenerlo de visita en la Escuela de Derecho de UTDT para discutir la teoría de la justicia de Michael Walzer, con quien ha mantenido una interesante polémica.

En esta recomendable entrevista, Carens explica algunos de sus argumentos.

Acá parte de la introducción a un artículo publicado en castellano, en el que Carens sostiene que las teorías de la justicia intelectualmente influyentes (las teorías de la justicia igualitaria de Rawls, la libertaria de Nozick y la utilitarista) deberían converger en la misma conclusión: las fronteras deberían ser abiertas.  
"Las fronteras tienen guardias y los guardias tienen armas. Éste es un hecho obvio de nuestra vida política...Para la mayoría de las personas...el poder para admitir o excluir a los extranjeros es inherente a la soberanía, y es esencial para cualquier comunidad política...Los Estados pueden ser generosos al admitir inmigrantes, pero no tienen la obligación de hacerlo. Quiero cuestionar esa visión. Argumentaré que las fronteras tienen que mantenerse generalmente abiertas y que normalmente las personas deben ser libres para dejar su país de origen e instalarse en otro, sometidos solo a los límites aplicables a los ciudadanos de su nuevo país...Al igual que los derechos hereditarios feudales, cuando se mira de cerca, la ciudadanía es difícil de justificar"  

Esterilización de Menores con Discapacidad Sin Consentimiento: Rechazo a la Decisión de la Corte Constitucional Colombiana

A través de @PaiisUniandes, llega la noticia de la decisión reciente de la Corte Constitucional de Colombia que autoriza la esterilización de menores con discapacidad sin su consentimiento.

Es importante destacar que esta discusión es muy actual en otros países de la región. En Argentina, por ejemplo, si bien el proyecto de Código Civil y Comercial es un avance con respecto a la legislación vigente en materia de capacidad, no se ajusta completamente a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El Comunicado de Prensa de las Organizaciones que rechazan la decisión está disponible aquí.
Tomo algunas de sus ideas.

El artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 prohibía, en todos los casos, practicar procedimientos quirúrgicos con fines anticonceptivos en menores de edad. No obstante, la Corte sostuvo que, en el caso de menores con “discapacidad mental”, acuando 

“se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, los padres o en todo caso el represente legal, deberán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. (…) [U]na persona que no está en capacidad de comprender en qué consiste y cuáles son las consecuencias de la esterilización, como en el caso de las discapacidades mentales, difícilmente estará en condiciones de comprender la responsabilidad que lleva consigo la maternidad o la paternidad y por ende, las implicaciones de poder o no procrear”. 

La Corte agregó: “La decisión de someterse a anticoncepción quirúrgica asegura condiciones de vida más dignas para quienes no pueden tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su libertad reproductiva y que pueden verse expuestos a embarazos forzados en detrimento de su dignidad e integridad personal”.

Organizaciones de Australia, Argentina, Canadá, Estados Unidos, India, México, Perú y Reino Unido, así como organizaciones internacionales manifestaron su oposición a la sentencia. Según el informe de la Campaña para Detener la Tortura en los Servicios de Salud, 

“El prejuicio sistemático y la discriminación contra las mujeres y niñas con discapacidad continúa resultando en la denegación generalizada de experimentar su sexualidad, mantener relaciones sexuales y conformar una familia. La esterilización forzosa es un acto de violencia, una forma de control social y una violación al derecho a no ser sometido a tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes”.